Допороги без спрощених закупівель: загальні правила та особливі підстави
Чинна редакція Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон про закупівлі, Закон) запровадила поняття спрощеної закупівлі - такого собі тендеру в мініатюрі для закупівель, очікувана вартість яких дорівнює або перевищує 50 тис. грн, однак не дотягує до цінових порогів, установлених частиною 1 статті 3 Закону щодо проведення процедур закупівель.
Порівняно з тендером у спрощеній закупівлі менший перелік вимог до учасників, менше підстав для їх дискваліфікації, коротші строки для подання та розгляду документів, відсутні процедури адміністративного оскарження тощо. Тим не менш, навіть ці вимоги не завжди можна виконати. А тому частиною 7 статті 3 Закону про закупівлі передбачено 14 випадків, коли замовник не проводить спрощені закупівлі, хоча очікувана вартість закупівлі коливається у згаданих вище межах.
Цікаво, що 9 із 14 випадків, передбачених частиною 3 статті 17 Закону, є «міні-аналогами» переговорної процедури закупівлі, тобто зміст таких підстав у цілому відповідає аналогічним підставам для проведення переговорної процедури закупівлі. Нюансам застування таких «міні-аналогів» буде присвячена друга частина цієї статті, яку ви зможете прочитати порталі RADNUK.COM.UA вже у січні прийдешнього 2021 року.
А цього разу розглянемо загальні, характерні для всіх передбачених частиною 7 статті 3 Закону підстав для укладення договору без використання електронної системи закупівель (далі - ЕСЗ), особливості проведення таких закупівель і проаналізуємо ті унікальні підстави для укладення договору без використання ЕСЗ, які в жодній із попередніх редакцій Закону про закупівлі не зустрічалися.
Закупівля чи ні?
Для початку з’ясуємо, чи є укладення договору без використання ЕСЗ закупівлею у розумінні Закону. Відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Оскільки порядок укладення договорів без використання ЕСЗ у ціновому коридорі, встановленому для спрощених закупівель, регулюється Законом про закупівлі, доходимо однозначного висновку: придбання товарів, робіт і послуг відповідно до частини 7 статті 3 Закону є публічною закупівлею.
Це важливий нюанс, адже правовий статус публічної закупівлі означає, що, як мінімум, плануванням таких закупівель, а також звітуванням про укладення договору без використання ЕСЗ повинен займатися не будь-хто з працівників замовника, а саме уповноважена особа. Згідно з частиною 10 статті 11 Закону про закупівлі саме уповноважена особа планує закупівлі та формує річний план закупівель в електронній системі закупівель, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону та здійснює інші дії, передбачені цим Законом.
Таким чином, саме уповноважена особа перевіряє наявність підстав для застосування частини 7 статті 3 Закону та укладення договору без використання ЕСЗ (як на момент вибору способу закупівлі, так і на момент укладення самого договору), планує такий вид закупівлі, забезпечує своєчасне складення та оприлюднення звіту про договір, укладений без використання ЕСЗ. До 01.01.2022 ці функції можуть також покладатися на тендерний комітет на підставі абзацу 11 підпункту 1 пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону про закупівлі.
Решту роботи щодо організації та проведення закупівлі, як-то: вибір постачальника, погодження договірних умов, складення проєкту договору, забезпечення його підписання, реєстрація фінансових зобов’язань у Казначействі, контроль за виконанням і т. д., замовник вправі доручити будь-яким іншим працівникам на власний розсуд. Однак названий мінімум - сфера відповідальності уповноваженої особи.
Договір про закупівлю чи ні?
Хоча придбання товарів, робіт і послуг на підставі частини 7 статті 3 Закону й визнається публічною закупівлею, однак укладений у рамках такої закупівлі договір без використання ЕСЗ не є договором про закупівлю в розумінні пункту 6 частини 1 статті 1 Закону. Це означає, що на внесення змін до такого договору, зокрема й до істотних його умов, не поширюються обмеження, встановлені статтею 41 Закону.
Окрім того, на договори, укладені без використання ЕСЗ, не поширюються вимоги статті 42 Закону, тобто за результатами виконання такого договору окремий звіт в ЕСЗ не публікується.
Право чи обов’язок?
Не проводити спрощену закупівлю у випадку, передбаченому частиною 7 статті 3 Закону, - це право чи обов’язок замовника? Відповідна норма Закону, а саме абзац 1 частини 7 статті 3, сформульовано імперативно: «придбання здійснюється». Тож, як це не дивно, укладати договір без застосування ЕСЗ, якщо для цього є підстави, - обов’язок, а не право замовника, хоча половина названих підстав допускає конкуренцію серед постачальників.
Зрозуміло, що за звичайних умов жодної відповідальності для замовника, який, припустімо, закупив послуги з адвокатської діяльності за спрощеною закупівлею замість укладення договору без застосування ЕСЗ, не буде.
Однак в екстремальних умовах, коли затягування поставки внаслідок безпідставного проведення спрощеної закупівлі заподіє реальні збитки, наприклад, затримається ліквідація наслідків стихійного лиха або ж залишаться без харчування пацієнти у лікарнях, або рух комунального транспорту паралізується через брак пального, такий факт не пройде повз увагу контролюючих та правоохоронних органів, які можуть розглядати неналежну організацію закупівельної діяльності як службову недбалість (стаття 367 Кримінального кодексу України) з боку керівника замовника. А тому якщо є підстави для застосування частини 7 статті 3 Закону - сміло укладайте договір без використання ЕСЗ, не перестраховуючись формальним проведенням спрощених закупівель.
Документальне оформлення
Як зазначалося вище, укладати договір без використання ЕСЗ чи використовувати інший спосіб закупівлі - це рішення приймає уповноважена особа (або тендерний комітет, але лише до кінця 2021 року), оскільки саме вона планує такі закупівлі (пункт 1 частини 10 статті 11 Закону, абзац 11 підпункту 1 пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону про закупівлі). Пам’ятаймо, що всі рішення уповноваженої особи оформляються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою (тендерним комітетом) (частина 10 статті 11 Закону, абзац 12 підпункту 1 пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону про закупівлі), і саме в такому протоколі слід максимально детально розкривати застосовану підставу для укладення договору без використання ЕСЗ. До протоколу мають додаватися оригінали чи копії документів, які підтверджують ті чи інші обставини: нагальну потребу в закупівлі, ризик експлуатаційної несумісності в разі зміни постачальника, розірвання договору про закупівлю тощо.
Протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю замовник повинен оприлюднити в ЕСЗ звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель (частина 7 статті 3, пункт 13 частини 1 статті 10 Закону).
Обов’язкові елементи цього звіту визначені в частині 3 статті 3 Закону, обґрунтування підстав укладення договору без ЕСЗ до таких обов’язкових складових не належить. Тим не менш, замовник вправі включити до звіту й цю інформацію, адже відповідно до частини 3 статті 3 Закону у звіті про договір про закупівлю, укладеному без використання електронної системи закупівель, може зазначатися інша інформація.
Унікальні підстави для укладення договору без застосування ЕСЗ
Чинна редакція частини 7 статті 3 Закону про закупівлі містить п’ять абсолютно нових підстав для укладення договору без застосування ЕСЗ в ціновому коридорі для спрощених закупівель.
Придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тис. грн та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 та 2 частини 1 цієї статті, здійснюється без застосування порядку проведення спрощених закупівель, встановленого цим Законом, у разі:
- якщо було двічі відмінено спрощену закупівлю через відсутність учасників. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, вимоги до учасника не повинні відрізнятися від тих, що були визначені замовником в оголошенні про спрощену закупівлю (пункт 1 частини 7 статті 3 Закону);
- якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку із виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення спрощеної закупівлі (абзац 2 пункту 3 частини 7 статті 3 Закону);
якщо здійснюється закупівля послуг з адвокатської діяльності (пункт 6 частини 7 статті 3 Закону);
- якщо закупівля товарів здійснюється з використанням електронного каталогу (пункт 7 частини 7 статті 3 Закону);
- якщо закупівля товарів і послуг здійснюється у підприємств громадських організацій осіб з інвалідністю (пункт 8 частини 7 статті 3 Закону).
Проаналізуємо детально кожен названий виняток.
Виняток 1 (пункт 1 частини 7 статті 3 Закону)
Якщо було двічі відмінено спрощену закупівлю через відсутність учасників. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, вимоги до учасника не повинні відрізнятися від тих, що були визначені замовником в оголошенні про спрощену закупівлю.
Обов’язкова умова правомірного застосування цієї підстави - попередньо двічі відмінено спрощену закупівлю через відсутність учасників (пункт 2 частини 18 статті 14 Закону). Відміна здійснюється системою автоматично. Якщо спрощена закупівля була відмінена з будь-яких інших умов, зокрема відхилення усіх пропозицій, скорочення видатків, відсутності подальшої потреби в закупівлі тощо, то така відміна для цілей пункту 1 частини 7 статті 3 Закону не враховується.
Незмінними як протягом двох спрощених закупівель, так і при укладенні договору мають залишитися предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, вимоги до учасника.
Окремого застереження про можливість укладення договору без використання ЕСЗ за лотом у разі проведення мультилотової спрощеної закупівлі пункт 1 частини 7 статті 3 Закону не містить. Проте, відсутність такого застереження не є перешкодою для укладення договору про закупівлю без використання ЕСЗ за окремим лотом. Інакше кажучи: якщо в ЕСЗ допускається відміна спрощеної закупівлі за лотом, то і укладення договору без використання ЕСЗ у разі, якщо таких відмін було дві і обидві саме через відсутність учасників, - також допускається.
Дозволяється для будь-якої категорії предмета закупівлі (тобто і для товарів, і для робіт, і для послуг).
Виняток 2 (абзац 2 пункту 3 частини 7 статті 3 Закону)
Якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку із виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення спрощеної закупівлі.
На відміну від схожої підстави для проведення переговорної процедури закупівлі (абзац 2 пункту 3 частини 2 статті 40 Закону) у даному випадку не має значення ані мета закупівлі, ані характер обставин, що зумовлюють нагальність потреби. За цією підставою замовник може придбати абсолютно будь-які товари, роботи чи послуги, якщо одночасно виконуються такі умови:
- потреба є нагальною;
- виникли об’єктивні обставини, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення спрощеної закупівлі.
Звертаємо увагу, що обставини-перепони, про які йдеться в Законі, повинні бути саме об’єктивними, тобто явними, фактичними, а не надуманими. Окрім того, ці обставини повинні носити раптовий (неочікуваний характер), інакше замовник не доведе аудиторам, що саме виникнення цих обставин спричинило потребу в екстреній закупівлі без використання ЕСЗ.
Виняток 3 (пункт 6 частини 7 статті 3 Закону)
Якщо здійснюється закупівля послуг з адвокатської діяльності.
Здійснення адвокатської діяльності регулюється Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відповідно до пункту 2 частини 1 статті 1 якого адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Цим Законом визначено зміст захисту та представництва як видів правової допомоги, а також поняття інших видів правової допомоги, що можуть надаватися адвокатами.
Відповідно до частини 3 статті 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання (організаційної форми адвокатської діяльності).
Відомості про адвокатів, у тому числі про чинність їхніх свідоцтв про право на заняття адвокатською діяльністю, підлягають включенню до Єдиного реєстру адвокатів України, інформація з якого є відкритою на офіційному вебсайті Національної асоціації адвокатів України, Ради адвокатів України (за посиланням).
Отже, виконавцем за договором без використання ЕСЗ може бути або індивідуальний адвокат, або адвокатське бюро, або адвокатське об’єднання. При цьому індивідуальний адвокат має бути зареєстрований як підприємець чи як особа, що здійснює незалежну професійну діяльність. У протилежному випадку при виплаті гонорару замовнику доведеться виступити податковим агентом, тобто нарахувати та за власний рахунок сплатити єдиний соціальний внесок (22 % від гонорару), а при виплаті утримати з гонорару військовий збір (1,5%) та податок на доходи фізичних осіб (18 %).
При закупівлі послуг адвокатської діяльності замовникам слід зважати, щоб закуплені послуги не входили до сфери відповідальності та прямих посадових обов’язків працівників замовника. Такі випадки завжди привертають пильну увагу державних аудиторів, які вважатимуть договори фіктивними, що потягне звинувачення в розтраті коштів замовника.
Виняток 4 (пункт 7 частини 7 статті 3 Закону)
Якщо закупівля товарів здійснюється з використанням електронного каталогу.
Відповідно до пункту 8 частини 1 статті 1 Закону електронний каталог (ProZorro Market, e-каталог) - систематизована база актуальних пропозицій, що формується та супроводжується централізованою закупівельною організацією в електронній системі закупівель та використовується замовником з метою відбору постачальника товару (товарів), вартість якого (яких) є меншою за вартість, що встановлена в пунктах 1 і 2 частини 1 статті 3 цього Закону.
Тривалий час е-каталог повноцінно не працював. Лише восени поточного року постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822 затверджено Порядок формування та використання електронного каталогу (далі - Порядок № 822). Пунктами 53-68 Порядку №822 встановлені правила здійснення закупівель через електронний каталог.
Згідно з пунктом 56 Порядку № 822 у разі здійснення закупівлі товару, вартість якого дорівнює або перевищує 50 тис. грн та є меншою, ніж 200 тис. грн, для замовників, визначених пунктами 1-3 частини 1 статті 2 Закону, та меншою, ніж 1 млн грн для замовників, визначених пунктом 4 частини 1 статті 2 Закону, замовник здійснює відбір постачальника шляхом запиту ціни пропозицій постачальників.
Схема така: замовник запитує цінову пропозицію від постачальників (якщо їх більше двох), ті виставляють ціни, система автоматично визначає переможця відбору й надсилає усім учасникам цього процесу відповідні повідомлення, далі переможець підтверджує замовлення, а сам договір про закупівлю укладається поза межами системи не пізніше ніж через 10 календарних днів з дня отримання від переможця відбору повідомлення щодо наміру укласти договір про закупівлю.
Щоб каталог запрацював для закупівельників (саме для цілей пункту 7 частини 7 статті 3 Закону), його адміністратори повинні визначити категорії товарів, а далі вже потенційні постачальники мають заявити про себе як учасників.
Звертаємо увагу, що закупити товари через ProZorro Market у ціновому коридорі спрощених закупівель, тобто безпосередньо застосувати на практиці виняток, передбачений пунктом 3 частини 7 статті 3 Закону, замовники зможуть лише з 01.02.2021. До зазначеної дати замовники можуть закуповувати товар через ProZorro Market виключно у разі, якщо вартість предмета закупівлі на рік не перевищує 50 тис. грн.
Виняток 5 (пункт 8 частини 7 статті 3 Закону)
Якщо закупівля товарів і послуг здійснюється у підприємств громадських організацій осіб з інвалідністю.
Правовий статус підприємств громадських організацій осіб з інвалідністю регулюється Законом України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні», відповідно до статті 14 якого з метою виконання статутних завдань і цілей зареєстровані громадські організації осіб з інвалідністю, їх спілки мають право здійснювати необхідну господарську діяльність без мети отримання прибутку, а також господарську та підприємницьку діяльність шляхом створення госпрозрахункових установ і організацій із статусом юридичної особи, а також підприємств, заснованих на колективній власності громадських організацій.
Такі підприємства мають ряд пільг, установлених законодавством, зокрема у сфері оподаткування та державного замовлення, можуть отримувати пільгові позики та фінансову допомогу з бюджету.
Для правомірного застосування пункту 8 частини 7 статті 3 Закону замовник укладає договір про закупівлі товарів та/або послуг (але не робіт!) з підприємством, засновником якого є громадська організація осіб з інвалідністю, незалежно від її назви (спілка, асоціація тощо) та масштабів діяльності (всеукраїнська, регіональна чи місцева). Дані про засновника дивимося безкоштовно у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за посиланням.
Автор: RADNUK.COM.UA
